La loi Élan du 23 novembre 2018¹ a permis aux copropriétaires d’assister à l’assemblée générale par visioconférence mais aussi de voter par correspondance.

Plus encore que la visioconférence, le vote par correspondance constitue un vrai bouleversement.

En effet, la visioconférence permet de participer, en temps réel, à l’assemblée générale et constitue une adaptation de la loi aux nouveaux procédés techniques.

Mais, le vote par correspondance n’avait pas été envisagé par le législateur de 1965.²

Il était considéré comme contraire tant à la lettre qu’à l’esprit du texte, au motif que les débats en assemblée générale étaient nécessaires à un vote éclairé³.

On sait en effet à quel point les intentions de vote peuvent évoluer au fur et à mesure du déroulement des discussions en assemblée générale, en fonction des informations et des arguments échangés.

On prévoyait que les débats risquaient d’autant plus de disparaître que rien n’empêcherait les copropriétaires de tous voter par correspondance.

Or, la crise sanitaire due à la pandémie de la covid-19 a fait s’envoler ces anciennes appréhensions.

La présence physique des copropriétaires aux assemblées générales était en effet exclue ou crainte pour des raisons sanitaires.

Et il ne s’était pas écoulé un temps suffisant entre le décret d’application de la loi Élan, n° 2019-650 du 27 juin 2019 et la période de pandémie pour permettre aux copropriétés de réunir l’assemblée générale ayant pu se prononcer sur les modalités de la visioconférence, condition préalable exigée par les textes pour permettre sa mise en place.

Le vote par correspondance semblait dès lors la seule option possible, mais le décret permettant sa mise en œuvre n’était pas publié.

Pour tenter de contourner ces difficultés, le syndic se voyait octroyer par une ordonnance du 20 mai 2020⁴, la possibilité, pour une période temporaire expirant le 31 janvier 2021, de dématérialiser l’assemblée générale et, dans ce cadre, de décider seul des modalités de recours à la visioconférence ou d’imposer le recours au seul vote par correspondance.

Mais les dispositions de l’ordonnance du 20 mai 2020, pourtant applicables immédiatement, ne pouvaient toujours pas être mises en œuvre s’agissant du vote par correspondance, car le décret concernant les modalités de la remise du formulaire au syndic et l’arrêté concernant le modèle de formulaire n’étaient toujours pas parus.

La période d’urgence sanitaire touchait presque à sa fin.

Loin d’anticiper une entrée en vigueur initialement fixée au 1er juin 2020 (par l’ordonnance du 30 octobre 2019⁵), le vote par correspondance n’était toujours pas applicable à cette date.

C’est alors que le décret du 2 juillet 2020⁶ est enfin entré en vigueur avec son corollaire, l’arrêté du même jour définissant le formulaire de vote par correspondance.

Il apparaît donc nécessaire de faire le point sur les règles applicables au vote par correspondance, d’autant que celles-ci, quoiqu’introduites par la loi Élan du 23 novembre 2018, ont été modifiées par l’ordonnance du 30 octobre 2019, puis de façon temporaire jusqu’au 31 janvier 2021, par l’ordonnance du 20 mai 2020.

Nous évoquerons les règles permanentes (I), puis les mesures temporaires (II) applicables au vote par correspondance.


I - RÈGLES PERMANENTES APPLICABLES AU VOTE PAR CORRESPONDANCE

A/ DISPOSITIONS LÉGALES

1) DISPOSITIONS ISSUES DE LA LOI ÉLAN DU 23 NOVEMBRE 2018

L’article 17-1 A, alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, issu de la loi Élan prévoit la possibilité pour les copropriétaires de voter par correspondance, avant la tenue de l’assemblée générale, au moyen d’un formulaire.

L’ordonnance du 30 octobre 2019, entrée en vigueur le 1er juin 2020, a modifié les dispositions initiales issues de la loi Élan qui avaient été très critiquées en ce qu’elles prévoyaient que les formulaires « ne donnant aucun sens précis de vote » ou « exprimant une abstention », seraient considérés comme des votes défavorables.

En effet, depuis la réforme de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965 par la loi SRU du 13 décembre 2000⁷, afin de faciliter l’adoption des décisions, les copropriétaires abstentionnistes ne sont plus considérés comme opposants et leurs voix ne sont plus comptabilisées dans la majorité applicable laquelle, depuis lors, ne tient compte que des voix exprimées.

La loi Alur du 24 mars 2014⁸, poursuivant le même objet, a également abaissé les majorités requises pour que les travaux nécessaires à l’entretien de l’immeuble puissent être plus facilement décidés.

Il s’agissait donc de dispositions en contradiction avec celles de l’article 24, précité, et qui risquaient d’engendrer des difficultés d’adoption de décisions importantes.

De plus, l’article 17-1 A, alinéa 2, prévoyait également que les votes par correspondance portant sur des résolutions qui, à l’issue des débats en assemblée générale, auraient évolué « de manière substantielle » seraient aussi considérés comme défavorables.

L’appréciation du caractère substantiel ou non de l’évolution du projet de résolution, nécessairement subjective, risquait d’accroitre les recours en annulation des décisions d’assemblée générale, ce qui était contraire au but poursuivi. L’ordonnance du 30 octobre 2019 a donc modifié ces dispositions.

2) DISPOSITIONS ISSUES DE L’ORDONNANCE DU 30 OCTOBRE 2019

L’article 17-1 A alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, introduit par la loi Élan du 23 novembre 2018 a été amendé. Il est entré en vigueur le 1er juin 2020.

Les anciennes dispositions issues de la loi Élan, qui considéraient comme un vote défavorable les formulaires ne donnant aucun sens précis de vote, exprimaient une abstention ou portaient sur des résolutions qui, à l’issue des débats en assemblée générale, auraient évolué de manière substantielle, sont donc supprimées.

Désormais, lorsque la résolution, objet du vote par correspondance, « est amendée en cours d’assemblée générale », le copropriétaire « ayant voté favorablement par correspondance est assimilé à un défaillant pour cette résolution. »

Contrairement à la notion d’évolution substantielle qui n’était pas définie, la jurisprudence s’est déjà prononcée sur ce que peut être un projet de résolution amendée⁹.

En revanche, l’article 17-1 A reste muet sur les conséquences en cas de réception d’un formulaire ne donnant, pour certains projets de résolution, aucun sens précis de vote.

Faudra-t-il considérer que cela constitue une abstention au même titre que le formulaire qui l’exprimerait expressément ?

Ou au contraire, puisqu’une abstention expresse n’est pas formulée, estimer qu’il s’agit alors d’un vote défavorable ?

Doit-on plutôt en déduire que le copropriétaire qui semble avoir oublié de cocher l’une des cases du formulaire doit être assimilé à un défaillant pour cette résolution ? Cette dernière interprétation semble de bon sens même si cela oblige le syndic à notifier la décision qui serait adoptée.

Enfin, l’article 17-1 A alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, modifié par l’ordonnance du 30 octobre 2019, prévoit que les modalités de remise au syndic du formulaire de vote par correspondance, lequel est établi conformément à un modèle fixé par arrêté, sont définies par décret en Conseil d’État.

Il s’agit du décret du 2 juillet 2020 et de l’arrêté du même jour, lesquels viennent d’être publiés le 3 juillet 2020¹⁰.


B/ DISPOSITIONS RÉGLEMENTAIRES

1) Modalités de vote par correspondance

L’article 9 du décret du 17 mars 1967, modifié par le décret du 2 juillet 2020, prévoit que le formulaire de vote par correspondance doit être joint à la convocation.

2) Délai de réception par le syndic : trois jours francs

Selon le nouvel article 9 bis du décret du 17 mars 1967, le formulaire doit, pour qu’il soit pris en compte, être réceptionné par le syndic au plus tard trois jours francs avant la date de la réunion.

Un jour franc se définit comme étant un jour entier, décompté de 0 heure à 24 heures.

Le délai de trois jours francs a donc pour point de départ le lendemain de la réception par le syndic du formulaire, à 0 heure ; il expire la veille de la réunion, à 24 heures.

Afin éviter les désagréments relatifs aux délais postaux, le copropriétaire aura intérêt à privilégier l’envoi du formulaire de vote par courrier électronique à l’adresse indiquée par le syndic, car, en ce cas, il est présumé réceptionné à la date de l’envoi.

3) Adaptation de la feuille de présence

L’article 14 du décret du 17 mars 1967 concernant la feuille de présence est modifié en conséquence et dispose que celle-ci comporte désormais les nom et domicile de chaque copropriétaire ayant voté par correspondance avec mention de la date de réception du formulaire par le syndic.

4) Non prise en compte du vote par correspondance dans certains cas

L’article 14-1 nouveau du décret du 17 mars 1967 dispose également qu’au moment du vote, le formulaire n’est pas pris en compte lorsque le copropriétaire, l’associé ou leur mandataire est présent à l’assemblée générale, quelle que soit la date à laquelle a été établi ou reçu le formulaire de vote ou le mandat avec délégation de vote, y compris en cas de délégation de vote sans désignation d’un mandataire.

Cette solution privilégie la présence du copropriétaire ou de son mandataire sur le vote par correspondance (et même sur l’envoi d’un mandat) et permet de résoudre, par anticipation, l’éventuelle difficulté que pourrait présenter ce type de situation.

Le texte précise que la situation s’apprécie au moment du vote (et non par exemple en début d’assemblée générale).

On peut imaginer le cas du copropriétaire ayant envoyé par prudence son formulaire de vote tout en arrivant finalement en retard à l’assemblée générale. C’est donc au moment du vote sur chaque décision que devra s’apprécier la présence ou non du copropriétaire.

5) Adaptation du procès-verbal

Enfin, pour tenir compte du vote par correspondance, l’article 17 modifié du décret du 17 mars 1967 précise que le procès-verbal comporte, sous l’intitulé de chaque question inscrite à l’ordre du jour, le résultat du vote.

Il indique les noms et le nombre de voix des copropriétaires ou associés qui se sont opposés à la décision, qui se sont abstenus ou qui sont assimilés à un copropriétaire défaillant en application de l’article 17-1 A.

On a vu supra que l’article 17-1 A assimile à un copropriétaire défaillant celui qui a approuvé un projet de résolution amendé en cours de séance mais reste muet sur le sort qu’il convient de réserver à celui qui a omis de se prononcer.

6) Contenu du formulaire de vote

Quant au formulaire lui-même, l’article 1er de l’arrêté du 2 juillet 2020 dispose qu’il est conforme au modèle figurant en annexe de l’arrêté.

Toutefois, il prévoit également que ce formulaire peut être adapté et complété sans cependant qu’aucune des mentions du modèle puisse être supprimée.

Le formulaire comporte trois pages, la dernière étant un rappel des dispositions légales et réglementaires applicables au vote par correspondance, telles qu’elles ont été évoquées ci-dessus.

En première page figure l’adresse de l’immeuble, le jour et l’heure de la convocation, le lieu, la date et l’heure de la réunion, l’adresse de la personne à laquelle le formulaire doit être adressé et la date limite de réception du formulaire ; il doit être complété par le nom et les coordonnées du votant et revêtu de sa signature.

La deuxième page rappelle de nouveau l’adresse de l’immeuble, le nom du copropriétaire votant et la date de l’assemblée. Elle comporte en outre un tableau composé de cinq colonnes. Dans les deux premières figurent l’identification de l’objet et des questions par numéro et /ou par intitulé suivies de trois colonnes, pour, contre et abstention, le votant devant cocher la case correspondant aux questions visées, parapher les pages intermédiaires éventuelles et signer la dernière page.

Outre les difficultés déjà évoquées concernant le copropriétaire qui omet de cocher une ou plusieurs cases, on peut s’interroger sur les sanctions en cas de non-respect du formalisme, en particulier si le formulaire n’est revêtu que d’une signature sur les deux qu’il doit comporter.

Il semble en conséquence qu’une seule signature devrait être suffisante.

Quant aux paraphes, il s’agit d’une mesure de protection du copropriétaire afin de s’assurer qu’il est bien le rédacteur de toutes les pages.

Pour autant, le vote par correspondance pose une difficulté importante au regard de la pratique qui consiste à solliciter les candidatures des membres du conseil syndical en séance.

Il ne sera désormais plus possible de procéder ainsi sans risque de manquer de voix suffisantes.

Seuls les anciens membres du conseil syndical que le syndic ferait figurer sur l’ordre du jour pourraient être reconduits, pour peu qu’ils acceptent cette prorogation, mais toute candidature nouvelle devrait être sollicitée en amont par le syndic.

A défaut, la décision portant sur l’élection d’un membre du conseil syndical dont la candidature ne figurait pas à l’ordre du jour serait considérée comme amendée en cours de séance et les copropriétaires l’ayant approuvée seraient considérés comme défaillants.

Pour autant, des mesures applicables de façon temporaire se superposent aux règles permanentes concernant le vote par correspondance.


II - MESURES TEMPORAIRES APPLICABLES AU VOTE PAR CORRESPONDANCE ENTRE LE 1er JUIN 2020 ET LE 31 JANVIER 2021

Compte tenu de la période de pandémie, il est apparu urgent de permettre la dématérialisation des assemblées générales.

Il s’agit de modalités temporairement dérogatoires, applicables depuis le 1er juin 2020 jusqu’au 31 janvier 2021.

L’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 prévoit de déroger notamment aux dispositions de l’article 13-1 du décret du 17 mars 1967 afin de permettre la tenue d’assemblées générales en visioconférence sans qu’une assemblée générale n’ait préalablement décidé des moyens et supports techniques permettant cette participation.

Ces dispositions nouvelles permettent également que l’assemblée générale puisse se tenir exclusivement au moyen du vote par correspondance dans les hypothèses où le recours à la visioconférence ne serait pas possible.

Elles autorisent de surcroit le syndic qui a déjà convoqué une assemblée générale par présence physique, de la tenir de façon entièrement dématérialisée, du moment qu’il en informe les copropriétaires au moins quinze jours auparavant.

Enfin, elles dérogent temporairement aux modalités de délégation de votes afin d’en faciliter la mise en œuvre.

A COMPTER DU 1ER JUIN 2020 JUSQU’AU 31 JANVIER 2021 : POSSIBILITÉ DE TENIR DES ASSEMBLÉES GÉNÉRALES DÉMATERIALISÉES DANS DES CONDITIONS DÉROGATOIRES

L’article 13, 3° de l’ordonnance du 20 mai 2020 insère quatre nouveaux articles dans l’ordonnance du 25 mars 2020, à savoir les articles 22-2 à 22-5.

Ces dispositions sont applicables à compter du 1er juin 2020 jusqu’au 31 janvier 2021.

Il s’agit donc d’un dispositif temporairement dérogatoire permettant de s’adapter à la période de pandémie du fait de la COVID-19.

1) L’assemblée générale sans présence physique des copropriétaires

• Le syndic décide de convoquer l’assemblée générale de façon dématérialisée : visioconférence et vote par correspondance

L’article 22-2 nouveau dispose que, par dérogation à l’article 17-1-A 1er alinéa de la loi du 10 juillet 1965, le syndic peut prévoir que les copropriétaires ne participent pas à l’assemblée générale par présence physique.

Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au syndic de prendre cette décision ou non, laquelle n’est pas obligatoire.

En conséquence, sauf aux copropriétaires à démontrer que leur présence physique est indispensable, la décision du syndic sera souveraine.

Si le syndic décide en ce sens, l’article 22-2 I prévoit que « les copropriétaires participent à l’assemblée générale par visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification. Ils peuvent également voter par correspondance, avant la tenue de l’assemblée générale, dans les conditions édictées au deuxième alinéa de l’article 17-1 A de la loi du 10 juillet 1965 ».

Il apparait donc que, lors de cette assemblée générale dématérialisée, les copropriétaires auront le choix de participer par visioconférence ou assimilé ou de voter par correspondance.

• Le syndic peut décider que seul le vote par correspondance est possible

Enfin, le texte précise que lorsque le recours à la visioconférence ou tout autre moyen de communication électronique n’est pas possible, le syndic peut prévoir que les décisions du syndicat des copropriétaires seront prises au seul moyen du vote par correspondance.

Là encore, la décision appartient au seul syndic.

Celui-ci décidera, en fonction des circonstances, si le recours à la visioconférence est ou non possible et s’il entend dès lors imposer un vote par correspondance exclusivement.

• Le syndic décide aux lieu et place de l’assemblée générale des moyens et supports techniques permettant la visioconférence

En application de l’article 22-5 nouveau, par dérogation aux dispositions de l’article 13-1 du décret du 17 mars 1967, lequel prévoyait que seule l’assemblée générale pouvait décider des moyens et supports techniques, il appartient au syndic, jusqu’au 31 janvier 2021, de décider des moyens et supports techniques permettant à l’ensemble des copropriétaires de participer à l’assemblée générale par visioconférence, audioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification, la transmission de leurs voix ainsi que la retransmission continue et simultanée des délibérations.

Ces moyens et supports techniques seront utilisés jusqu’à ce que l’assemblée générale se prononce sur leur utilisation.

Le syndic se voit donc confier la lourde tâche de décider des moyens et des supports aux lieu et place de l’assemblée générale jusqu’au 31 janvier 2021, afin de permettre l’utilisation de la visioconférence ou assimilée pendant cette période.

Or, le coût de ces moyens techniques incombant au syndicat, le syndic risque de ne pas prendre d’initiative en ce domaine s’il craint qu’ensuite le syndicat des copropriétaires ne conteste ces dépenses.

Le syndic pourrait donc avoir tendance, dans l’immédiat, à privilégier le vote par correspondance exclusivement, pour son caractère moins complexe et peu coûteux, même si la tenue de l’assemblée par visioconférence semblerait possible.

• Le syndic peut appliquer ces dispositifs alors que l’assemblée générale a déjà été convoquée

Enfin, le syndic peut décider de faire application de ces dispositions alors que l’assemblée générale a déjà été convoquée.

Dans ce cas, il en informe les copropriétaires au moins quinze jours avant la tenue de cette assemblée, par tout moyen permettant d’établir avec certitude la date de la réception de cette information.

Cette rédaction est suffisamment large pour englober toutes les hypothèses.

Il peut dès lors s’agir d’une assemblée convoquée avant ou après le 12 mars 2020 et qui n’aurait pu se tenir, comme d’une assemblée convoquée pour une date postérieure au 1er juin 2020 par présence physique et qui pourrait ainsi être entièrement dématérialisée, du moment que le délai de quinze jours est respecté.

Ces dispositifs dérogatoires entrainent bien entendu des interrogations.

Ainsi, si une assemblée générale a déjà été convoquée et qu’elle n’a pu se tenir, le syndic doit-il de nouveau notifier l’ensemble des documents ayant déjà fait l’objet d’une précédente notification avec l’ordre du jour ?

Jusqu’à présent la jurisprudence considère que si l’assemblée générale n’a pu se réunir valablement, il convient de procéder de nouveau à la notification de tous les documents¹¹.

Mais il en irait différemment d’une assemblée générale déjà convoquée par présence physique mais qui ne se serait pas encore tenue. Dans ce dernier cas, il ne serait pas nécessaire de notifier de nouveau les documents précédemment joints avec l’ordre du jour, s’agissant, d’une certaine façon, de la même assemblée générale.

On peut également s’interroger sur le moyen permettant d’établir avec certitude la date de réception de l’information quinze jours au moins avant la tenue de l’assemblée générale.

A l’exception de la convocation par voie électronique, la lettre recommandée avec avis de réception reste le meilleur moyen pour acquérir cette certitude.

2) Convocation de l’assemblée générale dématérialisée

L’article 22-3 de l’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée, prévoit que lorsqu’il est fait application de ces dispositions, il est dérogé à celles des articles 9, 14, 15 et 17 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 concernant les convocations à l’assemblée générale.

Ainsi, celle-ci est convoquée sans qu’un lieu de réunion ne soit déterminé, ni indiqué dans la convocation.

De plus, la convocation précise que les copropriétaires ne peuvent participer à l’assemblée générale que par visioconférence ou tout autre moyen de communication électronique, sans préjudice de la possibilité de voter par correspondance.

Lorsque le recours à la visioconférence ou à tout autre moyen de communication électronique est impossible, la convocation précisera que les copropriétaires ne pourront voter que par correspondance.

3) Signature du procès-verbal de l’assemblée générale dématérialisée et présidence en cas de vote exclusivement par correspondance

Le procès-verbal ne pouvant être signé sur place, le président de séance certifie exacte la feuille de présence et signe, le cas échéant, avec le ou les scrutateurs, le procès-verbal des décisions dans les huit jours suivant la tenue de l’assemblée générale.

Lorsque les décisions sont prises au seul moyen du vote par correspondance, ce qui pose évidemment une difficulté puisqu’il n’existe pas de président de séance, le président du conseil syndical ou à défaut l’un de ses membres ou encore, en leur absence, l’un des copropriétaires votant désigné par le syndic, assure les fonctions incombant au président de séance, en application des dispositions du décret du 17 mars 1967.

4) Les délégations de vote sont facilitées jusqu’au 31 janvier 2021

Jusqu’au 31 janvier 2021, aux termes de l’article 22-4 nouveau de l’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée, par dérogation temporaire au 3ème alinéa de l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965, le mandataire pourra recevoir plus de trois délégations de vote, si le total des voix dont il dispose pour lui et celles de ses mandants n’excède pas 15 % des voix du syndicat des copropriétaires au lieu des 10 % autorisés par la loi Élan du 23 novembre 2018, laquelle avait relevé le plafond antérieurement fixé à 5 % des voix du syndicat.